［案情］

公诉机关平顶山市卫东区人民检察院。

被告人郭春胜，男，1973年10月2日出生于河南省襄城县，汉族，中专文化，住平煤集团东联机械制造有限责任公司家属院8号楼27号，系平煤集团东联机械制造有限责任公司综机车间材料员。因涉嫌盗窃于2007年9月20日被刑事拘留，同年10月1日被依法逮捕。现羁押于平顶山市第一看守所。

辩护人王林川，河南首位律师事务所律师。

被告人郭宝义，男，1966年2月28日出生于河南省叶县，汉族，初中文化，住平煤集团东联机械制造有限责任公司家属院9号楼40号，系平煤集团东联机械制造有限责任公司托辊车间叉车司机。因涉嫌盗窃于2007年9月20日被刑事拘留，同年10月1日被依法逮捕。现羁押于平顶山市第一看守所。

辩护人吴立浩，河南首位律师事务所律师。

平顶山市卫东区人民检察院以被告人郭春胜、郭宝义犯贪污罪，向平顶山市卫东区人民法院提起公诉。认为被告人郭春胜、郭宝义伙利用职务之便，将国有公司财物非法占为己有，其行为均已构成贪污罪，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第三项、第二十五条第一款之规定，请求依法判处。
       被告人郭春胜对公诉机关指控其犯贪污罪无异议，但辩称自己系投案自首，请求从轻处罚。其辩护人王林川提出的辩护意见是：被告人郭春胜案发后能够认罪、悔罪、积极退赃，并具有投案自首的情节，且被告人郭春胜犯罪情节较轻，三次贪污行为中有一次属未遂，平时一贯表现良好，又系初犯、偶犯，请求对其从轻或减轻处罚，并处以缓刑。

被告人郭宝义亦对公诉机关指控其犯贪污罪无异议，但辩称自己系投案自首，应从轻处罚。其辩护人吴立浩提出的辩护意见是：被告人郭宝义具有自首和未遂的情节，在本案中系从犯，且犯罪情节轻微，能够积极退赃，认罪态度较好，一贯表现较好、又系初犯，请求对其判处缓刑。

平顶山市卫东区人民法院经公开开庭审理，查明了如下事实：

一、2006年12月份一天中午，被告人郭春胜、郭宝义伙同刘伟（在逃）预谋后，由刘伟找来一辆货车驶进位于平顶山市卫东区矿工路东段的平煤集团东联机械制造有限责任公司院内，而后由被告人郭春胜指引被告人郭宝义驾驶叉车将该公司综机车间2块废旧液压支柱顶梁插板（每块重575公斤）装上车欲盗走贩卖。当该车行至平煤集团东联机械制造有限责任公司门口时，被该公司保卫科工作人员查获，致其盗窃未遂。经物价部门鉴定赃物价值共计2300元。

二、2006年12月份至2007年1月份期间，被告人郭春胜、郭宝义又伙同刘伟三人预谋后，先后二次、采用同样手段到平煤集团东联机械制造有限责任公司院内，将该公司综机车间废旧液压支柱顶梁插板3块、废旧液压支柱槽板3块（每块重150公斤）盗走，销赃得款后三人均分挥霍。经物价部门鉴定赃物价值共计4350元。案发后，被告人郭春胜、郭宝义各退回赃款5000元。

以上事实，卫东区检察院提供有下列证据证实：1、被告人郭春胜在公安机关多次供述称：我是我们班的材料员，知道哪些东西是废品。郭宝义是托辊车间的叉车司机，吴寨村民大伟是负责拉我们厂区垃圾的，后来慢慢熟了，他总是让拉几块废铁说是回去换酒喝。我们一共拉过八、九次，每次大伟给的钱多少不一定，我都和郭宝义平分了。2006年12月一天中午12点多，大伟给我打电话说联系好保卫科了，弄几块废铁换酒喝。我就和郭宝义到道口桥，我给郭宝义指了地上的2块废顶梁插板装到大伟带的一辆客货车上。东西装好走到厂门口被保卫科查住了，又把铁卸回原地了。2007年过年前的一段时间，分别有两次和上次一样，我分别指了3块插板、3块槽板和一些零碎的小铁块让郭宝义用叉车给弄到大伟带来的客货车上，他们给拉走了。每次都是大伟负责把铁拉出门的，这事我不管，我也不知道他怎么拉出去的；2、被告人郭宝义在公安机关亦多次供述了自2006年12月份至2007年1月份期间，其分别三次驾驶本厂叉车帮被告人郭春胜将平煤集团东联机械制造有限责任公司综机车间废旧物资装车盗出，后与郭春胜多次分赃的事实，同时其还供述了2007年快过年的一天中午在盗运2块铁板后，因被门卫发现而又将盗装的2块铁板卸回原处的事实；3、同案在逃被告人刘伟曾在公安机关供述了其于2006年下半年的一段时间内，伙同郭春胜、郭宝义内外勾结，多次将平煤集团东联机械制造有限责任公司厂院内的废铁采用垃圾覆盖偷运出厂的手段盗出，销赃后三人均分挥霍的事实；4、证人周某某、李某某、段某某、刘某某均证实了2006年年底一个双休日中午，由段某某拦下一辆装有综机架子底座无出门手续的蓝色客货汽车，并将所拉东西卸回原处的事实；5、平煤集团东联机械制造有限责任公司综机修理车间（综采厂）出具的相关多份证明证实：被盗的前顶梁插板及槽板长期在厂区内道路旁堆放，为废旧物品。被告人郭春胜系东联公司综机车间钳工二班材料员，班中所拆配件和组装所需配件都由他负责领取和保管；6、公安机关制作的盗窃现场平面图、东联公司盗窃现场照片及被盗顶梁插板照片均在卷佐证；7、平顶山市卫东区价格认证中心对被盗赃物鉴定总价值6650元。

被告人郭春胜、郭宝义及其辩护人提供了下列证据：1、平顶山市公安局平郏路派出所出具的关于被告人郭春胜、郭宝义于2007年9月20日主动投案的证明一份；2、中共平煤集团东联公司综采设备修造厂支部委员会出具的证明一份，以证实被告人郭春胜在单位中一贯表现良好。3、中共河南东联机械制造有限责任公司委员会托辊厂党支部出具的证明一份，以证实被告人郭宝义在单位中一贯表现良好。

［审判］

平顶山市卫东区人民法院经审理认为：被告人郭春胜、郭宝义伙同刘伟内外勾结，分工明确，以非法占有为目的，采取由郭春胜指引，郭宝义装车，再交由刘伟秘密偷运出厂的手段，盗窃公司财物，其行为均已构成盗窃罪，应予惩处。公诉机关指控二被告人犯贪污罪的意见，经查，被告人郭春胜、郭宝义均系有限责任公司工人，二人不具备国家工作人员身份，且其窃取公司财物行为系分工由刘伟将所盗物资秘密偷运出厂区，属秘密窃取，故公诉机关指控罪名不成立，应依法予以更正。被告人郭春胜、郭宝义在共同犯罪中的第一起盗窃犯罪因其意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，可以从轻处罚。被告人郭宝义在共同犯罪过程中起辅助作用，系从犯，应当从轻处罚。对于二被告人的辩护人出具的关于二被告人平时工作表现的证明真实性予以采信，但该二份证明所证实内容与本案无实质关联，且二被告人过往表现不能作为对其二人从轻处罚的依据。对于辩护人提供的平顶山市公安局平郏路派出所出具被告人郭春胜、郭宝义主动投案的证明。经查，该证明与公安机关于2007年9月20日讯问被告人郭宝义的讯问笔录内容相矛盾，且在此之前被告人郭春胜、郭宝义已经公安机关两次讯问，被确认为犯罪嫌疑人，故其二人的行为不能认定为自首。被告人郭春胜、郭宝义及其二人的辩护人提出二被告人的行为属投案自首的意见，证据不足，其行为特征不符合自首的构成条件，故对该辩护意见不予采纳。鉴于二被告人案发后认罪态度较好，且能积极退赃，亦可对二被告人酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十七条第一款、第二款、第二十三条第一款、第二款、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：

一、被告人郭春胜犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元。

二、被告人郭宝义犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币3000元。

宣判后，被告人郭春胜、郭宝义均服判未上诉，公诉机关亦未提起抗诉，判决现已发生法律效力。

［评析］

一、本案二被告人的犯罪行为是贪污还是盗窃？

本案是典型的监守自盗型犯罪。所谓“监守自盗”，是指合法持有公私财物的人，利用经手管理财物的便利条件，用窃取的方法将公私财物据为己有的行为。对于监守自盗应型犯罪如何定性，理论界有着不同的看法。我们认为对于监守自盗型案件不应该搞一刀切，即简单的把监守自盗案件全部认定为盗窃，或者一概认定为贪污（抑或职务侵占），而应根据具体案件的具体情况，从犯罪主体、犯罪方法等方面进行区别，最终决定其罪名。

首先，在本案中，从犯罪主体来看，被告人郭春胜、郭宝义分属平煤集团东联机械制造有限责任公司综机修理车间（综采厂）、托辊厂的一名普通工人，其二人所处岗位不具有从事公务的性质，二人不是国家工作人员，亦不是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，故不符合贪污罪主体要求。

其次，我们认为，本案定性的关键不完全在于郭春胜、郭宝义是否属于国家工作人员，而在于他们在本案的犯罪过程中与他人相互勾结窃取单位废旧钢材的行为是否系“利用职务上的便利”。在司法实践中，一般认为“利用职务上的便利”是指利用本人职权范围内的权力和地位所形成的管理、经营公共财物的便利条件。本案中，虽然平煤集团东联机械制造有限责任公司综机修理车间（综采厂）出具的证明证实被告人郭春胜系东联公司综机车间钳工二班材料员，班中所拆配件和组装所需配件都由他负责领取和保管，但又证实了被盗的前顶梁插板及槽板长期在厂区内道路旁堆放，为废旧物品。也就是说，被告人郭春胜所负责“保管”的废旧配件并未安排专人日夜看护，而只是堆放在厂区指定位置，被告人郭宝义在本案中所起的作用只是指认哪些配件属废旧物资。

对平煤集团东联机械制造有限责任公司废旧物资的处分权、处理权和出入控制权等这类直接涉及管理、经营的权力是属于该公司综机修理车间和公司保卫科的职权范围之内的。事实上，该案实施的犯罪行为之所以能够得逞，关键在于所盗物资能否顺利运出厂区大门。被告人郭春胜与他人勾结，未经综机修理车间的允许，采用垃圾覆盖等秘密手段躲避公司保卫部门的盘查，将废旧钢材偷运出厂的行为系非法占有公司财物的行为，而没有利用职务上的便利，不符合贪污罪客观方面的法律特征。至于被告人郭春胜、郭宝义采取的由郭春胜指引废旧配件的堆放地点，郭宝义驾驶叉车装车的行为，只是利用其二人工作上的便利条件，而非利用其职务上的便利条件。因此，其行为只能构成盗窃罪，而非贪污罪。

二、法院审理认定的罪名与检察机关指控的罪名不一致，能否对其直接改变定性予以下判？

在刑事审判中，经常会遇到法院审理认定的罪名与公诉方的指控罪名不一致的情形。对于这种情形，法院能否直接变更公诉方的指控罪名，我国刑事诉讼法并没有明确的规定。最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第176条第2项规定，“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与人民法院认定的罪名不一致的，应当作出有罪判决”。从此可以看出，人民法院可以直接改变人民检察院的指控罪名。但是，我国刑事诉讼理论界就这一问题争论颇多，有些观点认为这种做法明显违背了现代刑事诉讼的基本原则，缺乏合理性和正当性。有些观点认为法院只能就检察机关起诉的罪名是否成立作出判决的观点过于狭隘。

在司法实践中，我们认为，最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第176条第2项的出台为法院变更公诉机关指控罪名的做法提供了法律上的依据，同时也能使刑事审判程序较全面地体现了刑事诉讼的价值，这是公正与效率的要求。因此，法院根据经庭审确认的案件事实对检察机关因定性不准所指控的罪名予以必要变更，是法院审判权的一部分。但在实践操作中也要分清情况，区别对待：对于案件现有事实清楚、证据确实充分的，被告人对改变的罪名所应承担的刑罚小于公诉机关指控的现有罪名的，在判决中直接予以变更。但对于认为需变更的罪名所应承担的刑罚大于公诉机关原有指控的罪名的，则不宜变更。否则容易存在剥夺控、辩双方公诉权和辩护权行使的情形，进而损害了被告人的辩护权。

具体到本案中，公诉机关指控被告人郭春胜、郭宝义犯贪污罪，提出的具体量刑意见是：应当在一年以上、五年以下量刑。而根据河南省高级人民法院、河南省人民检察院、河南省公安厅关于确定我省盗窃罪数额标准的通知，按其二人盗窃数额，则应在三年以下有期徒刑、拘役、管制，并处罚金或者单处罚金范围内量刑。二被告人对于指控的贪污罪名所应承担的刑罚大于欲变更为盗窃罪的刑罚量，故可以直接予以变更。