民事诉讼中的送达既是一项基础性的诉讼制度，也是人民法院根本的诉讼活动，将各个民事诉讼程序相连接，是诉讼参加人的诉讼行为产生程序法律效力和实体法律效果的基础。“谁来送”是送达活动的法律逻辑出发点，根据我国民事诉讼法的规定，送达是人民法院的职权行为，公权力贯穿于整个送达过程，而私权利仅仅附属于公权力，当事人的意思自治行为不能产生法律效力地“影响”职权送达行为。但公权力具有先天的局限性和异化特质，职权主义送达制度存在着技术性漏洞，对“怎么送”束缚过死或过松，送达效率低下，“送达难”直接或间接地、无形地损害了当事人的权益。

       一、职权主义送达模式之困——从公权力的制约说开

（一）送达之公法范畴与职权属性的映照

一般认为，民事诉讼分为注重人民法院职权的职权主义和注重当事人行为的当事人主义两种基本的诉讼模式，划分依据是人民法院审判行为与当事人诉讼行为之间的权限配置。我国采用以职权主义为主、当事人主义为辅的诉讼模式，强调人民法院指挥诉讼流程的展开和延续，以法官的诉讼行为为核心，主动寻求案件事实的真相，不强调双方当事人对抗行为对诉讼的引导作用。

我国之所以采此诉讼结构，既与现阶段公民主体诉讼能力相对较低有关，更重要的是受民事诉讼秩序为“国家稳定”之“公共利益”的理念所指导。据罗马法学家乌尔比安的观点，“公法是有关罗马国家稳定的法，而私法是涉及个人利益的法。”民事诉讼法是国家公权力介入解决民事纠纷的程序性法律，其实施的强制性和法定性是明显的，其公法属性主要体现在这个方面。公权力贯彻于民事诉讼整个过程，尤其在送达活动中，公权力占有绝对主导地位，私权利仅仅是附属于人民法院所代表的公权力的：送达完全是人民法院的职权行为，当事人或其他诉讼参加人仅仅是协助配合，除此之外无可作为。

另，根据“社会契约论”的观点，公权力是为维护和增进公益而设的权力，来源于私权力，是私权力实现的手段与保障。但公权力具有先天的局限性和异化特质，其行使须严格受到社会契约的限制，法律制度应是社会契约的高度凝练——但绝不仅限于法律。如果法律制度对公权力的限制束缚存在漏洞，则公权力可能逃出法律制度的牢笼而侵害私权利；但如果法律制度的牢笼设计建造得不合理，机械地将公权力进行过度的束缚限制，则可能会使公权力难以有效行使运作，同样会以不作为的消极形态侵害私权利。

（二）送达法律规则缺失的流弊

修订后的新的《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）规定国内民事诉讼送达方式有七种：直接送达、委托送达、转交送达、留置送达、邮寄送达、公告送达及电子送达，除新增的电子送达考虑到了——仅仅是考虑到而已——受送达人的意志之外，其他送达方式无一不是由人民法院根据实际情况择优施行。法律在严格限制人民法院的送达行为时，没有赋予人民法院在受送达人拒绝或逃避送达时可以采取的强制措施，也没有规定见证送达或转交送达的组织或个人的强制义务，更没有考虑到创设科学有效的机制使当事人充分发挥积极作用。

新《民事诉讼法》关于七种送达方式的表述过于笼统，缺乏规范的技术操作规则。首先，原则性地规定“送达诉讼文书，应当直接送交受送达人”，即原则上应先采直接送达方式，只有在无法直接送达时，才能采取其他送达方式。其次，送达程序的具体标准要求不一，在留置送达中见证人身份要求过于严格，实践中难以实现；邮寄送达、委托送达、转交送达的操作方法基本是空白。第三，送达活动缺乏强制措施保护，尤以留置送达为甚，一般容易引起受送达人或其家属亲友的敌对情绪，更毋庸说采取拍照录像方式留置送达，但法律对此缺乏强制保护措施。第四，相关组织或个人无法定的协助义务，拒绝配合人民法院进行送达或见证的情形屡见不鲜。

法律关于送达活动规则技术设计的缺位，造成实践中违法违规送达或送达不到、送达结果不明的现象增多，人民法院不得不进行重复送达，既有损司法执法行为的严肃性，并直接影响到后续审判活动的合法有效地开展。以平顶山市内四区基层人民法院近三年来（自2012年1月1日截至2014年8月1日）已经审结的民事案件的送达情况为样本库，从其中按年度各随机抽取200件，共计600件，并就这600件案件向当事人送达应诉通知书、起诉状副本、开庭传票和裁判文书的情况进行统计，如表一、二：（1）

表一：平顶山市内四区基层人民法院近三年来民事送达方式的比例统计

表二：平顶山市内四区基层人民法院近三年来各种方式的送达次数统计

从表中可看出：第一，在实践中，人民法院较好地贯彻了“送达诉讼文书，应当直接送交受送达人”的法律规定，直接送达的案件占统计的全部案件的46.7%；第二，但是直接送达的反复次数比例最高：在全部600起案件中，直接送达共计进行了3197次，相当于平均每起案件向受送达人实行了5.3次的送达；第三，《民事诉讼法》新增的电子送达方式适用的案件数和实施的送达次数均为0；第四，各种送达方式综合起来总计共实行了4248次送达，平均每起案件在实践中进行了7.1次的送达活动。

（三）当事人对“送达难”的负面投射

职权主义送达本是一项高屋建瓴的顶层设计，但却因顶层设计存在技术漏洞，直接或间接地以不作为（不能作为似更妥）的形态损害当事人的权益，造成民事实体权益纠纷不能及时得以审结，当事人付出的诉讼成本随着案件审理期限的延长而不断上升；同时，造成当事人诉求的经济效益一直处于不确定状态，最终可能会导致当事人预期利益不可逆转地丧失。

迟到的正义等于非正义！“送达难”是可能造成正义迟到的最大障碍，当事人对于纠纷及时解决、权益及时实现的司法需求和“送达难”导致“久拖不判”的司法现状之间的矛盾已成为严重影响司法公信力的因素。以平顶山市内四区基层人民法院近三年来（自2012年1月1日截至2014年8月1日）已经审结的民事案件中的送达活动为样本库，从存在对应送达方式的全部案件中，对应该送达方式随机抽取一定数量的案件，并向该案件的当事人（原告）进行电话或回访问卷调查，调查统计其对该案件向对方当事人（被告）送达诉讼文书情况的满意度（从高到低划分为满意、一般、不满意三个等级）及“不满意”的具体原因。见表三、四：

表三：平顶山市内四区基层法院近三年来各送达方式当事人的满意度统计

表四：平顶山市内四区基层法院近三年来当事人对送达“不满意”原因统计

可以看出：第一，当事人对人民法院送达活动的整体满意度不高，表示“满意”的仅占全部调查对象的30.94%，表示“不满意”的超过了调查对象总数的四分之一；第二，分项来看，“不满意”比例由高到低依次是转交送达（60%）、直接送达（56%）和留置送达（54%），尤其应当重视的是直接送达作为原则上应当首选的送达方式，其受访“满意”比例仅为21%，“不满意”的比例高达56%；第三，人民法院主观上“怠于送达”的比例最低，但当事人对送达“不满意”的原因占比例最高的是法院的“送达效率低”，其次是当事人“提供的线索不被法院采用”。

二、私权参与送达的可行性——以域内外的法律实践来比较

“送达难”的深层原因是当事人私权的缺失，当事人无法以法律承认的行为方式参与。但是，纵观国内外关于送达的立法例，当事人参与送达是可行的，且是大有裨益的。

（一）域外关于当事人送达的立法例

罗马法早期是允许当事人之间相互送达文书的，一般由原告向法官呈送申请书，经过法官审查，然后由原告直接通知被告，但应经见证人在通知书上签名作证。后期，康士坦丁帝颁令禁止当事人“私传”送达，由法院裁判机关垄断送达的格局最终形成。受罗马法影响较深的大陆法系国家普遍采取此种送达模式。

域外关于送达的立法体例大致有两种：一种是职权主义，即送达由法院完成，当事人不承担送达义务，以大陆法系国家为代表。我国采用的也是职权主义送达模式。德国民事诉讼法的规定原则上以依职权送达为主，当事人送达只在极少数的情况下继续保持。如《德国民事诉讼》第270条规定：“如果没有其他的规定,送达依职权为之。”但并不绝对排斥当事人送达——该法第198条规定律师之间可以代理送达，还可以申请法院执达员（Gerichtsvollzieher）办理；既可以由当事人自己送达也可以交邮局送达，或由己方律师不拘形式地将诉讼文件交给对方律师。

送达的另一种立法体例是当事人主义，即送达由当事人完成，法院原则上不参与送达，以英美法系国家为代表。诉讼是当事人私人的事情,原告向被告送达起诉状和传唤状是天经地义的。如《美国联邦地区法院民事诉讼程序规则》第4条第2款规定：“原告提交起诉状的同时或之后,可向书记官提交传唤状并要求书记官署名。如果传唤状的形式符合要求,书记官应当署名,加盖法院印章,并将传唤状发还给原告,以便由原告向被告送达。”允许当事人完全非正式程序的实施送达。但特定情况下，当事人得以要求法院送达。在英国民事诉讼法中,文书主要是由当事人和律师送达。

可以得出这样一个结论：职权送达主义和当事人送达主义都不是绝对的，均有兼采当事人送达方式或者职权送达方式的例外，应当批判性地借鉴别国立法的“他山之石”，保护当事人的民事权利。

（二）我国当事人参与送达的司法解释和司法实践

对民事诉讼这样一个由公权力主导的领域，是否承认或有限地承认民事诉讼的私权自治，是一个在公法范围内对意思自治和国家公权进行权衡的过程，是一个“具体问题具体分析”的过程。

1、关于当事人参与送达的司法解释

《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》（以下简称《规定》）是现有专门规范送达的一部司法解释，虽以邮寄送达为规范对象，但其中引入了当事人确认送达地址的内容，且人民法院按照当事人确认的送达地址进行送达时，因该当事人过错的原因，“导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日。”即当事人的确认行为具有强制性的自我约束力，如有违反，则可能产生对其不利的法律效力和效果。

但是，当事人确认送达地址是基于人民法院的强制要求，在起诉或应诉答辩后的诉讼行为，具有滞后性，如被告初次送达时便逃避送达的，则送达确认根本上不能成就。另，若当事人“拒不提供送达地址”，且无其他可行的送达方式或措施，将陷入“无处可送”的困境，与“导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的”的规定，存在逻辑上的矛盾，且与《民事诉讼法》存在冲突，司法实践中难以具体实施。

2、当事人参与送达在部分地区的司法实践

上海市高级人民法院于2011年发布的《关于审理信用卡纠纷案件的若干指导意见》中规定：如信用卡领用合约中明确约定诉讼期间送达地址，并约定受诉法院邮寄到该地址即视为送达的，该约定应属有效，受诉法院应依法根据上述地址进行送达。

广东省佛山市南海区人民法院于2007年在交通事故纠纷类案件中推行诉前预先确认送达地址的举措：法院将《地址确认书》预先交由交警部门在处理交通事故时要求当事人填写；且该地址被认定为当事人自行确认的诉讼送达地址，法院按照该地址向当事人送达，视为送达，无须再进行公告送达。

浙江省长兴县人民法院于2010年在该县农村合作银行的金融借款类纠纷案件中，在借款合同中试行增加确认送达地址的条款。

3、当事人参与送达的法理基础

关于当事人参与送达的《规定》和部分地区的司法实践，一定程度上说明当事人参与送达是合法的、合适的，这也可以从民法学和民事诉讼法学理论中得到论证。

（1）符合诚实信用的法律基本原则。《民事诉讼法》第十三条第一款明确规定，“民事诉讼应当遵循诚实信用原则”，标志着诚实信用原则进入了《民事诉讼法》这一公法领域，人民法院、当事人和其他诉讼参加人都应当遵守。因此，当事人符合诚实信用原则的私权行为，完全符合关于诉讼程序诚实信用的要求。同时，《规定》中关于送达地址确认制度的规定，既是对一方诉讼当事人的强制约束，也是诚实信用原则在送达活动中的体现。

（2）符合当事人意思自治的私法原则。从“传递诉讼信息”与“告知权利义务”这一特定的诉讼功能角度分析，送达的功能效果不以受送达人是否愿意接收或者参加诉讼活动而改变。当事人以适当的意思自治形式参与民事送达同样可以实现送达的功能，只不过需要借助于人民法院公权力才能产生预期的法律效力和诉讼效果。另外，民事诉讼解决的是私人利益纠纷，当事人的私权行为是在法律框架内意思自治的结果，仅涉及当事人的私人利益，类似于仲裁条款或者协议管辖条款，不会影响民事审判或判决的确定性、权威性和正当性。

（3）符合民事诉讼处分自由的原则。在经济社会中，每一个从事经济活动的人所采取的经济行为都是力图以自己的最小经济代价去获得自己的最大经济利益。当事人如确认送达地址的民事法律行为，仅是对自身诉讼权利的处分，是经过其理性权衡的，该行为将产生的法律效果，人民法院已向其进行说明，应当尊重当事人之间的这种处分选择。

（三）送达中公权与私权的博弈与合作

“蜈蚣博弈悖论”（简称“蜈蚣悖论”）是一个动态的合理行为选择博弈的悖论，具体是指两个博弈方甲、乙轮流进行策略选择，可供选择的策略有“合作”和“不合作”两种。因其扩展形态形似一条蜈蚣，因此被称为“蜈蚣博弈”。如图一：

图一：“蜈蚣博弈悖论”理论的扩展形态

从图中可看出，决策方甲和乙的博弈从左到右开展，横向白色箭头连杆代表合作策略，竖向黑色箭头连杆代表不合作策略。箭头指向括号内的数字分别代表对应决策方采取不合作策略博弈后各自的收益，左边数字为甲的收益，右边数字为乙的收益。如博弈持续进行，则每次合作后的总收益以1为等差不断增加，合作到最后，双方都将得到最大的收益10，总收益为20，达到最大。

但这只是理想状态下的假设，博弈“是人与人之间为了谋取利益而竞争。”乙在最后一步选择合作的收益为10，不合作的收益为11，则此时甲的收益仅为8。但如果甲抢先一步选择不合作，其收益将为9，高于选择合作的收益8。……如此类推下去，最后结论是：甲在第一步便选择不合作，此时各自的收益为1。

运用到送达活动中，当事人希望积极有效地参与送达是可以确定的。不妨做这样的假设：将法院的职权（公权）设为决策方甲，将当事人的私权设为决策方乙，则博弈能否开展下去取决于公权甲的选择。公权一旦选择合作策略，则私权无疑也将选择合作策略——合作方式和程度需由法律确定——则再次进入公权的选择步骤，依此类推。如果公权一开始就选择不合作，双方各自的收益只能为1，总收益仅为最低的2。但如果公权与私权合作越深入，总收益和各自的收益也就越高。收益可以从送达活动的效率及带动审判活动的效果两个方面来考量，高的收益往往是效率与效果的双赢。

三、私权参与送达的路线图——以送达契约为合作的楔点

当事人诉后确认送达地址具有滞后性，应允许当事人双方提前约定如发生民事诉讼，为避免人民法院难以送达诉讼文书，预先确定双方当事人接收人民法院送达的地址、联系方式等内容，让私权以防御形态提前介入“可能发生”的民事诉讼活动。

（一）私权参与送达的博弈与合作楔点的选择

在确定了公权与私权采取合作策略可使送达总收益和各自收益最大化的基础判断后，也就确定了公权与私权博弈合作这一“蜈蚣博弈”的扩展形态。接下来，顺着这一“蜈蚣”形态可做进一步的假设：在公权与私权选择合作策略的横向连杆上，公权每次选择的合作策略都是“同意合作”——在职权主义的现有法律框架内，“同意合作”也是合作策略的一种技术处理方式，更重要的是含有承认私权行为的法律效力的意义，而私权谋求合作的策略必是探索性地递进深入的。

根据“蜈蚣博弈悖论”的扩展形态图可以得到这样一个结论：随着公权与私权之间的持续而深入的合作，私权参与送达的形式形态也在不断深化，将其与公权的“同意合作”策略相链接，则送达的总收益及各自收益均得到增高，送达的效率和效果逐步提升：对于当事人来说，实体权益纠纷通过诉讼解决的效率提高；对于国家和社会来说，审判质效提高，节约了大量的司法资源。

因此，不妨变通思路运用逻辑逆推法，让当事人的私权提前介入预期“可能发生”的民事诉讼活动，以其防御形态参与送达。回到公权与私权合作的“蜈蚣博弈”形态上进行分析，在确定公权“同意合作”的常态化策略后，不妨将私权的具体合作策略逐步分解为“提供线索”、“填写送达地址确认书”（诉后送达地址确认）、诉前或诉后“达成送达契约”（防御性参与）……如图二：

图二：民事送达之公权与私权博弈与合作的楔点

在现有的职权主义送达模式下，公权与私权的合作不可能是没有限度的，送达不可能完全成为私权自治的领域。“由谁送”是公法规范的问题，尚难以交由当事人或其他诉讼参加人实施。但是，“怎么送”即合作的程度和形式是一个可以讨论的问题，即如何让当事人的私权发挥最大功能，使其参与行为具有最大程度的法律效力。当事人诉前或诉后就部分送达内容订立契约，具有一定的理论基础和实践基础，以此作为当事人私权与公权之间博弈与合作的楔点是适当的。

（二）私权参与送达的路径——送达契约及其规范

当事人诉前或诉后就部分送达内容订立契约，是对职权主义送达模式缺陷的一种弥补。但是，对于送达契约的形式与内容必须予以严格限制，否则会有违反公法和侵害公权之虞。

第一，必须是书面协议或条款。不管是《民事诉讼法》规定的协议管辖制度，还是人民法院要求填写的“送达地址确认书”，都以书面形式进行确定，属强制性条款，防止当事人恶意规避法律责任。

第二，可以单独订立或在基础合同中订立。当事人可以对送达的方式、地址、接收人等内容进行单独的书面协议；也可以在一般性的基础合同（如可能发生纠纷争议的买卖合同、借款合同等）中设定独立条款进行约定。

第三，契约的内容可以参照人民法院的“送达地址确认书”中的内容进行约定，但必须包含以下内容：1、受送达人的姓名、送达地址、联系方式等情况；2、明确“送达地址发生变更应当及时书面通知对方，否则仍以确认地址为依据”；3、“如发生诉讼，该地址或书面通知变更后的地址为人民法院送达地址”；4、“如因自己提供的送达地址不准确，或者送达地址变更未及时告知对方当事人，导致法院送达的法律文书未能被其实际接收的，则邮寄送达的法律文书退回之日视为送达之日，直接送达以送达人当场在送达回证上记明情况之日视为送达之日。”

第四，契约订立的期间。既可以在订立业务合同的同时，也可以在纠纷出现后的起诉前或者起诉后，由当事人另行订立送达协议或在相关证权性文件中约定，如欠条、借条、询证函、展期还款协议等具有法律效力的证明权利文件。

第五，契约法律效力的独立性，其法律效力独立于基础性的业务合同，即业务合同部分或全部无效及可解除时，其中关于送达的内容条款的法律效力不受其影响，对双方当事人依旧具有约束力。

（三）送达契约与职权送达之间的衔接机制

当事人之间意思表示一致达成关于送达的契约，是对职权送达和有限公权的补充，应做好合意与法定（私权与公权）之间的衔接。

第一，应明确人民法院对当事人之间协议条款的审查职能，由人民法院审查后决定是否采纳，并告知当事人应在立案时或受理后合理期限内提供该协议。

第二，应确定当事人之间协议的法律效力是相对的，仅存在于双方当事人之间，不对人民法院具有约束力，但人民法院可以结合具体情况决定是否采纳协议条款，如采纳并实施送达，则送达结果对受送达人具有法律效力。

第三，当事人应承担按照协议约定实施送达的法律后果，即人民法院如果按照双方协议的约定进行送达，视为送达完成，如当事人不到庭参加诉讼，则可以视为原告撤诉或者被告缺席进行审判裁决，受送达人应承担可能与其不利的实体后果。

需要特别注意的是，当事人订立的送达契约的内容，其法律效力上是相对的，只存在于当事人之间，不对人民法院具有约束力，即人民法院可以依照现行的法定职权行为履行送达职能，但如果一方当事人主张按照约定的送达方式方法向对方当事人进行送达，人民可以据此进行送达，当然人民法院在查明或确知当事人之间由此约定时，亦可径行实施。人民法院采纳当事人的送达契约不存在超越职权侵害私权的违法性，相反是公权对私权自治的一种保护。反过来，这种只存在于当事人之间的约束力，也并未突破公法和公权的界限，更是对职权主义送达模式的一种弥补。

结  语

送达作为一项基础性的诉讼制度，似乎进入了“外科手术式”改革的瓶颈，不从送达的职权主义本质属性上根本地变革，“送达难”的司法实践困境将难以突围。但是，在一个民事诉讼秩序由公权力指挥的司法环境下，送达作为人民法院的根本诉讼活动，由当事人自力送达无异于天方夜谭。不过，当事人以意思自治行为就有关送达内容订立送达契约，使其私权行为能够最大程度地产生法律效力，能够合法、有效地参与送达，是一项完全可行的机制创新。至于是否另有其他更加科学的、合理合法的参与形式，以及如何进一步深化公权与私权在送达领域内的合作，则需要统筹兼顾经济社会的发展和法律实践的具体情况。

（1） 新《民事诉讼法》于2013年1月1日施行，目前尚无相关司法解释关于电子送达活动规则的规范，在司法实践中难以具体实施，故统计中关于电子送达方式的数据均为0。